פסק-דין בתיק ה"פ 4205/05

1.         זוהי בקשה לביטול פסק בורר, שניתן על-ידי הבורר הפרופ' דב פרימר ("הבורר") ביום 22.5.05.

2.         בין המבקשת, לדי לייט בע"מ ("המבקשת"), לבין המשיב, מנחם קורל ("המשיב"), השתכללו הסכמים, בגדרם נשכרו שירותיו של המשיב במתכונות משתנות, בין היתר, כמנכ"ל או יועץ. בסוף שנת 2002 העלו הצדדים זה כלפי זה טענות בדבר הפרת הסכמים.

3.         הצדדים ניסו ליישב את המחלוקות ביניהם בהליך בוררות שהתנהל בפני הרב חיים טוביאנה. בסופו של ההליך ניתן על-ידי הרב טוביאנה פסק בורר ("פסק הבורר הראשון"). המשיב הגיש בקשה לביטול פסק הבורר הראשון (ה"פ (ירושלים) 2224/03).

ביום 16.9.03 הסכימו הצדדים כי פסק הבורר הראשון יבוטל, והבוררות תתקיים בפני בורר אחר. ביום 23.2.04  מונה על-ידי פרופ' דב פרימר כבורר חלוף.

4.         ביום 22.5.05 נתן הבורר את פסקו. הבורר קיבל את תביעת המשיב נגד המבקשת. הוא חייב את המבקשת לשלם למשיב סך של 121,820 דולר ארה"ב בתוספת מע"מ כדין, והורה לה להעביר לידי המשיב 1.5% ממניותיה. 

עתה חפצה המבקשת בביטול פסק הבורר. המבקשת טענה כי נפלו פגמים שונים בהליך הבוררות, ועיקרם הם התעלמות הבורר מתצהירי מנהלי המבקשת, והיכרות בין הבורר לבין המשיב, שהתגלתה למבקשת רק לאחר מתן הפסק.

טענות אלה ידונו עתה.

למבקשת ניתנה הזדמנות נאותה להציג את ראיותיה

5.         המבקשת הגישה באיחור את תצהירי מנהליה, אברהם מרילוס ומשה גיברלטר ("מנהלי המבקשת"). התצהירים הוגשו ביום שישי 20.8.04. ישיבת ההוכחות נקבעה ליום ראשון הסמוך, יום 22.8.04. במצב זה לא היתה למשיב השהות להתכונן לחקירת מנהלי המבקשת. מחדל זה של המבקשת יכול היה לאפשר לבורר להפעיל כלפי המבקשת תרופות דיוניות שונות, שיאזנו את הנחיתות אליה נקלע המשיב, שלא באחריותו. הצורך בכך נמנע באמצעות הצעה של ב"כ המבקשת בבוררות. הוא הציע כי העדות תעשה על פי כתבי הטענות שהוגשו על ידי המבקשת, כתבי טענות שהיו מוכרים למשיב. בהתאם להצעה זו של ב"כ המבקשת החליט הבורר כי:

לפנים משורת הדין ובהתאם לסמכות הניתנת לי ע"פ חוק הבוררות, אני אאפשר למנהלי התובעת [המבקשת], מר מרילוס ומר גיברלטר, להעיד במסגרת כתב ההגנה (ונספחיו, כולל "כתב התשובה") אשר הוגש מטעם הנתבעת [המבקשת], כשכתב ההגנה יחשב כתצהיר העדות הראשית של עדים אלו".

(פרוטוקול הבוררות מיום 22.8.04, בע' 2-3).

לאחר שינוי דיוני זה, בחר ב"כ המשיב להימנע מחקירת עדי המבקשת (פרוטוקול הבוררות מיום 23.8.04, בע' 2). המבקשת סבורה כי ההתעלמות מתצהיריה עולה כדי פגיעה דיונית בה. כן טוענת המבקשת, כי בהיעדר חקירה שומה היה על הבורר לאמץ את הטיעונים המופיעים בכתבי הטענות, והיעדר התייחסות לטיעונים אלה משול להימנעות מהכרעה בעניינים שהועמדו בפני הבורר.

6.         המחדל הדיוני של המבקשת לא יכול היה לעבור ללא תגובה. היה בו משום הכבדה ניכרת על הליך הבוררות. המוצא נמצא בהצעת ב"כ המבקשת. היה זה הוא שהציע, כדי להימנע מהסיכון הכרוך בהפעלת סמכויות דיוניות המצויות בידי הבורר, להסתפק בכתבי הטענות חלף התצהירים. משאומצה הצעת ב"כ המבקשת אין המבקשת יכולה להלין על הבורר, ואין היא יכולה לטעון כי מצבה שונה לרעה. בשורה התחתונה ניתן לומר, כי חרף אי עמידתה של המבקשת בסדרי הדין שקבע הבורר, נכון היה הבורר לאפשר לה להביא את ראיותיה ולטעון טענותיה, במתכונת שהוצעה על ידה.

הכנסת כתבי הטענות חלף התצהירים ענתה, אם כן, על הדרישה של שמיעת עמדת המבקשת.  צירוף זה של ראיות אינו מחייב את הבורר לאמץ את כתבי הטענות כפי שהם, אף אם ב"כ המשיב נמנע מחקירה. נכון, ברגיל, הימנעות מחקירה שכנגד עלולה לפעול לחובת הצד הנמנע מעשות כן, אם אין בצידה הסבר אמין וסביר. ואולם, אין מדובר בכלל נוקשה המניח שראיה פלונית היא אמת רק מכיוון שבעל הדין שהצהיר עליה לא נחקר בחקירה שכנגד (ע"א 176/83רדום נ' ארגון נהגים ברעננה בע"מ, תק-על 86(3) 486, בסימן 5 לפסק הדין). בנסיבותיה של הבוררות, כאשר ב"כ המבקשת הסכים כי מנהלי המבקשת לא יחקרו, ואולם הוא יוכל להביא מסמכים לאישוש גרסותיהם (פרוטוקול הבוררות מיום 23.8.04, בע' 2-3), לא ניתן לקבל את הטענה, כי אי חקירת עדי המבקשת מהווה פגיעה בזכויותיה הדיוניות או מחייב התערבות בממצאי הבוררות, והפיכתם על פיהם.

7.         סיכומה של נקודה זו: הליך הבוררות מנה מספר ישיבות הוכחות ונמשך שעות ארוכות. הבורר לא נקט בקו פורמליסטי ונוקשה והתיר הגשתם של תצהירים ומסמכים נוספים, הגם שאלה הוגשו באיחור. בנסיבות אלה לא ניתן לקבל את הטענה כי למבקשת לא ניתנה הזדמנות לטעון טענותיה או להביא ראיותיה. אין להסיק מכך שהבורר ביכר את גרסת המשיב על פני גרסת המבקשת, כי הבורר התעלם מראיותיה של המבקשת. כל שניתן ללמוד הוא שהבורר מצא את עדותו של המשיב ואת הראיות שהובאו מטעמו משכנעות ומהימנות יותר.  

מסקנה זו מייתרת את הצורך להידרש לטענת המשיב, לפיה טענותיה של המבקשת לעניין התעלמות הבורר מתצהירי מנהלי המבקשת, לא נזכרו בבקשתה לביטול פסק הבורר, ועל כן הן מהוות שינוי חזית אסור בשלב הסיכומים.

היכרות בין הבורר למשיב

8.         מסתבר כי המשיב והבורר משתתפים בשיעור שבועי שמעביר הרב וייס. המבקשת מצאה בכך פגם המחייב את פסילת הבורר. המשיב הבהיר כי לא היתה לו כל היכרות מוקדמת עם הבורר. רק לאחר שהחלו הליכי הבוררות, הוא זיהה את הבורר בין המשתתפים באותו שיעור שבועי. במצב זה, וכל עוד נמשכה הבוררות, נמנע המשיב מליצור קשר עם הבורר במסגרת השיעור השבועי, ואף לא ברכו לשלום. בערב ראש השנה תשס"ו, לאחר שהבורר נתן את פסקו, לחצו הבורר והמשיב ידיים באחד מאותם שיעורים שבועיים והמשיב אף מסר לבורר איחולי שנה טובה. הבהרה זו של המשיב לא הניחה את דעת המבקשת. לשיטתה, גם אם המשיב לא הכיר את הבורר קודם למינויו, היה על הבורר והמשיב להבהיר את טיב ההיכרות ביניהם לאחר מינוי הבורר לתפקידו. 

9.         סעיף 11 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 ("חוק הבוררות") קובע עילות אחדות, אשר בהתקיימן רשאי בית המשפט להעביר בורר מתפקידו. אחת העילות, זו הנזכרת בפסקה (1) של הסעיף, מאפשרת  להעביר בורר מתפקידו מקום בו "נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים". עילה זו היא נגזרת של הוראת סעיף 30 לחוק הבוררות הקובעת כי "בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי-הדין בנאמנות". היא חלק מדרישה כוללת לניטראליות של מי שמכריע בענייני אחרים, ניטראליות החייבת לעמוד במבחן המעשה והנראות גם יחד. מבחן זה הוא מבחן אובייקטיבי (ראו דברי כב' המשנה לנשיא, השופטת בן פורת, ברע"א 21/82 כהן נ' אראל, פ"ד לו(4) 70, בע' 72) אך הוא שזור בשיקולים של חשש למשוא פנים או מראית משוא פנים. במובן זה מבחן הנראות רחב יותר ממבחן המעשה; הוא מאפשר שילובם של יסודות שמקורם בתפיסה הרגילה של מניעת ניגוד עניינים או הטיה וחותר לקבוע כללי מניעות במעגלים רחבים, שאינם פועל יוצא של ניגוד עניינים או הטיה המתרחשים בפועל. ואולם, גם תפיסה רחבה כזו אינה שקולה להנחה לפיה די בתחושות סובייקטיביות של בעל הדין כדי להעביר בורר מתפקידו (המ' 2749/77רמיר חברה קבלנית בע"מ נ' אוניברסיטת חיפה (לא פורסם) צוטט ברע"א 4974/01 קפלנסקי נ' גולדסייל בע"מ, פד"י נו(3) 859). תמיד יש לבחון אם אכן מתקיימת "אפשרות ממשית של משוא-פנים" מצידו של הבורר, אשר בעטיה אין הוא ראוי עוד לאמונו של בעל הדין הסביר. על מנת להגיע לכלל תשובה חיובית צריכות העובדות להניח יסוד סביר לכך שהבורר אינו מצוי בעמדה אובייקטיבית ויכולתו לפסוק בהגינות על סמך הראיות והטיעונים שהובאו בפניו - נפגמה (ע"א 7298/00 בסט דוד סמואל נ' חממי עזקא, תק-על 2003(2) 2161).